【記者／蔡佩珈、蔡欣羽 攝影／蔡佩珈 首圖／Pixabay】
憲法法庭於2020年3月31日，針對15名法官因審理案件時，認為《刑法》第239條（以下簡稱通姦罪）有違憲疑慮而聲請釋憲，進行通姦除罪化言詞辯論。台北地方法院法官林孟皇指出，通姦罪能否達成立法目的，以及使用手段是否為最小侵害手段，是該罪違憲與否的最大爭議。
限制性自主「確保婚姻圓滿」
根據通姦罪規定，通姦的定義為與配偶以外的人合意性交，並將性交行為限縮在異性生殖器官的接合，因此提告者需舉證雙方具有生殖器官接合行為，造成通姦罪難以成立。但根據《民事訴訟法》第277條，只要提告者的說服力高於被告者，就能夠獲得金錢賠償，林孟皇指出，舉證並不限於生殖器官接合，與婚外第三者的往來信件、對話紀錄等皆可以成為證據。
但下一代幸福聯盟理事長曾獻瑩認為，《民法》無法完全保障受害者的權益，仍有可鑽法律漏洞的空間，例如可透過脫產規避賠償，因此在《民法》配套措施不完全的狀況下，透過《刑法》嚇阻婚外性行為、維護婚姻中的信任較為恰當。
為了確保婚姻制度的存續與圓滿，立法者設立通姦罪處罰婚外性行為，但性自主決定權（以下簡稱性自主權）卻因此被限制。林孟皇解釋，性自主權是人們與何人、何時、何地，發生性行為的自主決定權；而通姦罪藉由處罰，約束夫妻雙方忠誠義務的同時，也限制了人民的性自主權。
性器接合具私密性 林孟皇：蒐證恐涉刑法
林孟皇直言，過去十幾年來，他不曾認為通姦罪有違憲可能，但前職棒球星王傳家婚外情一案，成為他重新思考通姦罪目的正當性的契機。王傳家妻子為取得通姦證據，與徵信業者一同闖入住宅，拍攝丈夫與第三者的全裸影像，卻因擅闖民宅反被起訴。
即便通姦罪並未明確要求提告者必須蒐證，但在《刑法》無罪推定原則下，提告者必須蒐集足夠證據，證明被告有通姦行為。林孟皇進一步說明，性器官接合行為具私密性，且通常發生在私人場所，所以提告者的蒐證行為必然會侵害隱私，甚至因此背上無故侵入住宅以及妨害秘密的罪名。
林孟皇指出，通姦罪本質上限制性自主權。（攝影：蔡佩珈）
「為了制裁通姦而去侵害了隱私，我那時候才意識到這個法律是要被宣告違憲的。」林孟皇指出，通姦罪本質上限制性自主權，更在追訴過程中衍生出侵害隱私權的問題。他分析，通姦罪處份多以易科罰金為主，但妨害秘密罪涉及刑期至少三年以上，提告通姦罪反而可能對提告者造成更大的傷害。
維護婚姻靠刑法？
通姦罪藉由規範夫妻間的忠誠義務，增強人民對婚姻的尊重，維護婚姻與家庭制度，因此曾獻瑩認為，通姦罪具有嚇阻婚外性行為的功用，可藉此保障婚姻關係；但前高雄地方法院法官葉啟洲則持反對意見，認為通姦罪無助於婚姻維繫。
許多元配發現另一半外遇時，會出現一夕之間爆瘦、精神受創等反應，造成身心理巨大傷害，而婚外性行為不僅使人性尊嚴與人倫關係嚴重受損，更破壞配偶間的信任關係。曾獻瑩認為，倘若廢除通姦罪，元配的權益將無法受到保障，也認為通姦罪主要目的為設立道德底線，告訴人民婚外性行為是不對的，達到預防效果，更保障婚姻關係。
刑罰難有效 葉啟洲：婚姻倚靠雙方經營
雖然立法者希望以通姦罪維繫婚姻關係，但葉啟洲強調，「婚姻要能夠被長期維護，需要彼此間的信任與感情基礎。」從司法實務經驗來看，通姦罪無助於婚姻關係的存續，無論是蒐證上的不易，或是提告時面對的壓力，都可能使被害方承受二度傷害。
葉啟洲以兩起案例說明，洪姓及楊姓兩對夫妻皆分居多年，夫妻其中一方皆與第三者有生育，元配則以孩子作為通姦證據，提起告訴。他認為，判例中的兩對夫妻因感情不睦、各自分居多年，兩人的婚姻關係早已名存實亡，而且以孩子作為通姦行為證據時，對於孩子的生命尊嚴反而造成侵害。
婚外性行為毀損契約 第三者反受害
即使通姦罪可昭告人民，婚外性行為違反社會規範與善良風俗，但不代表所有日常事務都能入罪。林孟皇指出，因《刑法》剝奪人民的生命權與人身自由，屬於最嚴厲的制裁手段，若元配可藉《民法》求償，使外遇方確實擔負毀損婚姻契約的責任，就不必動用《刑法》。
婚外性行為違反社會規範與善良風俗，但不代表所有日常事務都能入罪。（圖片來源：Pixabay)
婚姻關係在《民法》範疇中，屬於契約的一種。林孟皇表示，當人們走進婚姻時，應對彼此負起性忠誠義務，因此《民法》將履行性忠誠義務當作婚姻契約的一部份。若通姦罪廢除後，配偶仍可依《民法》第195條向外遇方請求金錢賠償。林孟皇指出，通姦罪為了婚姻和諧，將法律設計成可對外遇一方撤告，反而僅使契約外的第三者受到懲罰，而非破壞契約的外遇方。
法官盼釋憲除罪 法務部：決議不應違背民意
雖然出席言詞辯論的釋憲聲請者吳志強、張淵森以及林孟皇等人，一致認為通姦罪無法通過比例原則的檢視，大法官應宣布違憲，但行政院法務部政務次長蔡碧仲表示，依據法務部於2013年5月所做的民調顯示，有七成民眾不支持通姦除罪化，且大法官已在2002年針對通姦罪做出釋字第554號解釋。人們基於婚姻關係共組家庭，提供彼此健康、經濟等各方面的照顧，成為社會
發展的基本單位，因此對國家而言，婚姻與家庭能使社會穩定發展。基於上述
觀念，大法官認為夫妻間性忠誠義務應被《刑法》規範，通姦罪並無違憲，但葉啟洲強調，婚姻關係建立在兩人對彼此的情感與信任，藉通姦罪限制夫妻間的性自主權，不會帶來任何正面效果。
除罪推動困難 違憲審查保障人權
隨著世代改變，台灣民眾對婚姻的功能與意義感受有所不同，清華大學社會學研究所教授沈秀華解釋，過去社會中，伴侶間將經濟、雙方家庭差異等實務條件，當作發展婚姻關係的考量；現在的年輕人在感情上更注重相愛而交往，期望伴侶在性及情感上能夠專一，而此種情感關係，使雙方的佔有慾提高，相較於以往因適合而走入婚姻的交往模式，現在的社會風氣更無法接受伴侶的不忠。
雖然不同世代對於婚姻與家庭的認知不同，但家庭須在一對一關係中才得以穩定發展，是現代社會中不變的共識，縱使身處高度自由的社會，伴侶間仍重視配偶的性忠誠。沈秀華分析，通姦除罪化保護的性自主權，觸動了婚姻與家庭穩定的重要性，因此通姦除罪化才難以在台灣社會中推動。
葉啟洲認為，採取大法官釋憲才能有效推動除罪化。（圖片來源：Pixabay)
法務部最高檢察署檢察官朱富美在言詞辯論中表示，多數國家並非以司法程序修改法條，而是透過國會廢除通姦罪，因此通姦罪廢除與否不該以大法官宣告違憲來處理。然而台灣在七成民意反對的情況下，國會法條修改難以通過，因此葉啟洲認為，採取大法官釋憲才能有效推動除罪化。
「民意反對不代表有正當性！」通姦罪走入歷史
儘管社會上多數民意仍反對通姦除罪化，但不代表通姦罪就具有絕對正當性，林孟皇認為，台灣作為民主共和國家，設立權力分立制度，賦予大法官解釋《憲法》的權力，因此大法官無需遵從民意，而是作為《憲法》的守護者，讓人民的基本權利不受侵犯與剝奪，民意能夠監督政府，但不該干涉司法獨立性與其專業。而司法院大法官最終於2020年5月29 日做出釋字第791號解釋，宣告通姦罪違憲，正式除罪化。
