【记者／蔡佩珈、蔡欣羽 摄影／蔡佩珈 首图／Pixabay】
宪法法庭于2020年3月31日，针对15名法官因审理案件时，认为《刑法》第239条（以下简称通奸罪）有违宪疑虑而声请释宪，进行通奸除罪化言词辩论。台北地方法院法官林孟皇指出，通奸罪能否达成立法目的，以及使用手段是否为最小侵害手段，是该罪违宪与否的最大争议。
限制性自主“确保婚姻圆满”
根据通奸罪规定，通奸的定义为与配偶以外的人合意性交，并将性交行为限缩在异性生殖器官的接合，因此提告者需举证双方具有生殖器官接合行为，造成通奸罪难以成立。但根据《民事诉讼法》第277条，只要提告者的说服力高于被告者，就能够获得金钱赔偿，林孟皇指出，举证并不限于生殖器官接合，与婚外第三者的往来信件、对话纪录等皆可以成为证据。
但下一代幸福联盟理事长曾献莹认为，《民法》无法完全保障受害者的权益，仍有可钻法律漏洞的空间，例如可透过脱产规避赔偿，因此在《民法》配套措施不完全的状况下，透过《刑法》吓阻婚外性行为、维护婚姻中的信任较为恰当。
为了确保婚姻制度的存续与圆满，立法者设立通奸罪处罚婚外性行为，但性自主决定权（以下简称性自主权）却因此被限制。林孟皇解释，性自主权是人们与何人、何时、何地，发生性行为的自主决定权；而通奸罪借由处罚，约束夫妻双方忠诚义务的同时，也限制了人民的性自主权。
性器接合具私密性 林孟皇：蒐证恐涉刑法
林孟皇直言，过去十几年来，他不曾认为通奸罪有违宪可能，但前职棒球星王传家婚外情一案，成为他重新思考通奸罪目的正当性的契机。王传家妻子为取得通奸证据，与征信业者一同闯入住宅，拍摄丈夫与第三者的全裸影像，却因擅闯民宅反被起诉。
即便通奸罪并未明确要求提告者必须蒐证，但在《刑法》无罪推定原则下，提告者必须蒐集足够证据，证明被告有通奸行为。林孟皇进一步说明，性器官接合行为具私密性，且通常发生在私人场所，所以提告者的蒐证行为必然会侵害隐私，甚至因此背上无故侵入住宅以及妨害秘密的罪名。
林孟皇指出，通奸罪本质上限制性自主权。（摄影：蔡佩珈）
“为了制裁通奸而去侵害了隐私，我那时候才意识到这个法律是要被宣告违宪的。”林孟皇指出，通奸罪本质上限制性自主权，更在追诉过程中衍生出侵害隐私权的问题。他分析，通奸罪处份多以易科罚金为主，但妨害秘密罪涉及刑期至少三年以上，提告通奸罪反而可能对提告者造成更大的伤害。
维护婚姻靠刑法？
通奸罪借由规范夫妻间的忠诚义务，增强人民对婚姻的尊重，维护婚姻与家庭制度，因此曾献莹认为，通奸罪具有吓阻婚外性行为的功用，可借此保障婚姻关系；但前高雄地方法院法官叶启洲则持反对意见，认为通奸罪无助于婚姻维系。
许多元配发现另一半外遇时，会出现一夕之间爆瘦、精神受创等反应，造成身心理巨大伤害，而婚外性行为不仅使人性尊严与人伦关系严重受损，更破坏配偶间的信任关系。曾献莹认为，倘若废除通奸罪，元配的权益将无法受到保障，也认为通奸罪主要目的为设立道德底线，告诉人民婚外性行为是不对的，达到预防效果，更保障婚姻关系。
刑罚难有效 叶启洲：婚姻倚靠双方经营
虽然立法者希望以通奸罪维系婚姻关系，但叶启洲强调，“婚姻要能够被长期维护，需要彼此间的信任与感情基础。”从司法实务经验来看，通奸罪无助于婚姻关系的存续，无论是蒐证上的不易，或是提告时面对的压力，都可能使被害方承受二度伤害。
叶启洲以两起案例说明，洪姓及杨姓两对夫妻皆分居多年，夫妻其中一方皆与第三者有生育，元配则以孩子作为通奸证据，提起告诉。他认为，判例中的两对夫妻因感情不睦、各自分居多年，两人的婚姻关系早已名存实亡，而且以孩子作为通奸行为证据时，对于孩子的生命尊严反而造成侵害。
婚外性行为毁损契约 第三者反受害
即使通奸罪可昭告人民，婚外性行为违反社会规范与善良风俗，但不代表所有日常事务都能入罪。林孟皇指出，因《刑法》剥夺人民的生命权与人身自由，属于最严厉的制裁手段，若元配可藉《民法》求偿，使外遇方确实担负毁损婚姻契约的责任，就不必动用《刑法》。
婚外性行为违反社会规范与善良风俗，但不代表所有日常事务都能入罪。（图片来源：Pixabay)
婚姻关系在《民法》范畴中，属于契约的一种。林孟皇表示，当人们走进婚姻时，应对彼此负起性忠诚义务，因此《民法》将履行性忠诚义务当作婚姻契约的一部份。若通奸罪废除后，配偶仍可依《民法》第195条向外遇方请求金钱赔偿。林孟皇指出，通奸罪为了婚姻和谐，将法律设计成可对外遇一方撤告，反而仅使契约外的第三者受到惩罚，而非破坏契约的外遇方。
法官盼释宪除罪 法务部：决议不应违背民意
虽然出席言词辩论的释宪声请者吴志强、张渊森以及林孟皇等人，一致认为通奸罪无法通过比例原则的检视，大法官应宣布违宪，但行政院法务部政务次长蔡碧仲表示，依据法务部于2013年5月所做的民调显示，有七成民众不支持通奸除罪化，且大法官已在2002年针对通奸罪做出释字第554号解释。人们基于婚姻关系共组家庭，提供彼此健康、经济等各方面的照顾，成为社会
发展的基本单位，因此对国家而言，婚姻与家庭能使社会稳定发展。基于上述
观念，大法官认为夫妻间性忠诚义务应被《刑法》规范，通奸罪并无违宪，但叶启洲强调，婚姻关系建立在两人对彼此的情感与信任，藉通奸罪限制夫妻间的性自主权，不会带来任何正面效果。
除罪推动困难 违宪审查保障人权
随着世代改变，台湾民众对婚姻的功能与意义感受有所不同，清华大学社会学研究所教授沈秀华解释，过去社会中，伴侣间将经济、双方家庭差异等实务条件，当作发展婚姻关系的考量；现在的年轻人在感情上更注重相爱而交往，期望伴侣在性及情感上能够专一，而此种情感关系，使双方的占有欲提高，相较于以往因适合而走入婚姻的交往模式，现在的社会风气更无法接受伴侣的不忠。
虽然不同世代对于婚姻与家庭的认知不同，但家庭须在一对一关系中才得以稳定发展，是现代社会中不变的共识，纵使身处高度自由的社会，伴侣间仍重视配偶的性忠诚。沈秀华分析，通奸除罪化保护的性自主权，触动了婚姻与家庭稳定的重要性，因此通奸除罪化才难以在台湾社会中推动。
叶启洲认为，采取大法官释宪才能有效推动除罪化。（图片来源：Pixabay)
法务部最高检察署检察官朱富美在言词辩论中表示，多数国家并非以司法程序修改法条，而是透过国会废除通奸罪，因此通奸罪废除与否不该以大法官宣告违宪来处理。然而台湾在七成民意反对的情况下，国会法条修改难以通过，因此叶启洲认为，采取大法官释宪才能有效推动除罪化。
“民意反对不代表有正当性！”通奸罪走入历史
尽管社会上多数民意仍反对通奸除罪化，但不代表通奸罪就具有绝对正当性，林孟皇认为，台湾作为民主共和国家，设立权力分立制度，赋予大法官解释《宪法》的权力，因此大法官无需遵从民意，而是作为《宪法》的守护者，让人民的基本权利不受侵犯与剥夺，民意能够监督政府，但不该干涉司法独立性与其专业。而司法院大法官最终于2020年5月29 日做出释字第791号解释，宣告通奸罪违宪，正式除罪化。
